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jueves 14 de septiembre de 2006

El laudo arbitral sobre las protestas de Gualeguaychú

Vale la pena analizar en forma minuciosa la decisión del tribunal ad hoc del MERCOSUR respecto al reclamo uruguayo por los cortes de rutas internacionales realizados por argentinos. Una mirada más atenta descubre que el hecho de no tener que pagar daños y perjuicios es apenas un detalle. Y que puede llegar a revertirse en el futuro.

Las reacciones en ambas orillas del río Uruguay sobre el largamente esperado laudo arbitral pronunciado por un Tribunal “Ad Hoc” del MERCOSUR fueron diametralmente opuestas. Nuestros diarios celebraron con estridencia que la República Argentina (como muchos temían) no había sido condenada a pagar los daños y perjuicios sufridos por los uruguayos, como consecuencia directa o indirecta de los actos –manifiestamente ilegales– de los cortes de rutas y puentes realizados por nuestros compatriotas de Gualeguaychú, que la administración de Néstor Kirchner toleró primero, para (sospechando que de este tema podría, quizás, obtener algunos votos) casi endosar después. Los medios orientales, siempre más prudentes, o quizás menos “dirigidos” o “complacientes”, aplaudieron la decisión del tribunal, sin mayores alharacas.

Por esto, más allá de los que “nos dicen” los “nuestros”, vale la pena leer –en detalle– la decisión arbitral apuntada, para extraer de ella las conclusiones del caso. Ésta es, precisamente, la idea de esta breve nota, que nadie ha sugerido, ni promovido. La misma está basada –exclusivamente– en el contenido del referido laudo arbitral. Sólo en eso (1).

1. Un laudo ordenado y relativamente preciso

1.1. Problemas y artilugios varios, desde el vamos, sin éxito

Según cuenta el propio laudo, el tribunal arbitral del MERCOSUR estuvo originalmente conformado por tres árbitros: Luis Martí Mingarro, José María Gamio y Héctor Masnatta. El 21 de junio tuvo lugar la primera sesión, la constitutiva.

Y allí nomás la Argentina “mostró la hilacha”. Los dos primeros árbitros encontraron que sus respectivas designaciones, como cabía esperar, se habían realizado “en buena y debida forma”. Esto es, que ellas eran correctas.

En el caso argentino, en cambio, no. Su árbitro, el doctor Masnatta, para alguno, es un verdadero especialista en el discutible arte de obstaculizar los procedimientos arbitrales, a punto tal de que se lo tiene por responsable de haber “volteado” al primer tribunal arbitral que intentó actuar en el sonado caso de Yacyretá. Esto pudo suceder atento a que la sede –en ese caso– estaba en la Argentina y la justicia de nuestro país, curiosamente, hizo lugar ex parte a los artilugios de Masnatta, antes de escuchar siquiera a los otros involucrados (inaudita parte). Todo lo sucedido es curioso, desde que Masnatta ha integrado, por años, las cortas listas arbitrales de los abogados que propone la Argentina para distintos procedimientos arbitrales en organismos multilaterales.

De movida, Masnatta comenzó con tempranas “objeciones” y “reservas”, a casi todo. Como queriendo, quizás, embarrar las cosas desde el mismo vamos. Primero, objetó la notificación del inicio del procedimiento. Enseguida, el cómputo de los plazos. Luego la sede del tribunal, que era Montevideo, Uruguay.

A su vez, nuestra Cancillería había ya manifestado su abierta disconformidad con el proceso de designación del tercer árbitro. La oposición –en este último caso– generó un inmediato “recurso de revisión”, promovido antes de que nada pasara sobre la materia misma del arbitraje. De pique, nomás. El tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR desestimó el referido recurso, recordando Masnatta –de paso– que normalmente esos recursos “de revisión” se presentan al final del proceso, contra el laudo que en definitiva se dicta. Ante este hecho, Masnatta, quien alguna vez fue ministro de nuestra Corte Suprema, en la época de Cámpora, cuando Perón aún no había desplazado a su predecesor, y que ahora es director de Repsol-YPF, designado por la administración de Néstor Kirchner, presentó su renuncia. Ante esto, ella se le aceptó y se incorporó al tribunal, en su reemplazo, al árbitro suplente, Enrique C. Barreira.

1.2. Más dificultades

La Argentina, pese al rechazo (in limine) de su pretendido “recurso de revisión”, intentó que se suspendiera el procedimiento. Esta vez, el tribunal, por unanimidad, desestimó la pretensión de suspensión, por abstracta.

1.3. La posible presencia de otros Estados

Las partes pudieron, en función de las reglas procesales, haber invitado a otros Estados Partes del MERCOSUR para que concurrieran, como terceros, a la disputa.

La posibilidad de escuchar a Chile, cuyos camiones fueron bloqueados por las personas que cortaban puentes y carreteras en la provincia de Entre Ríos, hubiera sido presumiblemente muy inconveniente para nuestro país, desde que es obvio que los transportistas chilenos sufrieron perjuicios por esos desaprensivos cortes de rutas y puentes.

Por esto, la Argentina se opuso –vigorosa y formalmente– a cualquier invitación a terceros Estados. Pero, presumiblemente para evitar una nueva discusión que intentara dilatar o paralizar una decisión sobre el “fondo” de la cuestión, Uruguay decidió no convocar a nadie más. Y tenía razón, desde que la etapa de las indemnizaciones, como veremos, aún no ha llegado.

1.4. El reclamo uruguayo

Es importante aclarar qué es lo que, en su reclamo, pedía Uruguay. Porque, pese a los dichos de algunos de nuestros solícitos medios de comunicación masiva, Uruguay no pedía indemnización por daños y perjuicios, ni tampoco sanciones económicas. Al menos hasta entonces. En rigor, el tribunal dice que “Uruguay ha expresado que no pretende un reclamo resarcitorio con estas actuaciones”, reservándose el “derecho de plantearlo ante el ámbito jurisdiccional pertinente”. Mañana, ciertamente.

En rigor, pedía cosas muy distintas. Relacionadas, pero distintas.

Primero, que el tribunal decidiera si la Argentina había, o no, incumplido sus obligaciones derivadas del Tratado de Asunción y del Protocolo de Montevideo, así como de las normas concordantes, en función de las cuales debía garantizar la libre circulación de bienes y servicios en su territorio. Segundo, si la Argentina –de reiterarse los impedimentos– debía, o no, adoptar medidas apropiadas para hacerlos cesar y garantizar la libre circulación de bienes y servicios con el Uruguay. Sólo eso. Ni una palabra, aún, de indemnización de los daños generados.

1.5. La respuesta argentina

Para la Argentina, el reclamo uruguayo no debía atenderse porque era “abstracto”, ya que los impedimentos a la libre circulación habían cesado. Increíble, pero esto se dijo.

Además, nuestro país sostuvo que el reclamo de los de Gualeguaychú tenía que ver con el ejercicio del derecho de libre expresión y el de protesta, que contiene –según la Argentina– el de “elegir el foro público en el cual la protesta se puede ejercer con mayor eficacia” (no fue esto, precisamente, lo que el Gobierno dijo –por boca del impresentable Luis D’Elía– cuando el ingeniero Blumberg intentaba hacer su exitosa protesta en Plaza de Mayo). Para esto invocó un precedente europeo que decidió que el derecho a la protesta tiene “especial relevancia” dentro del espectro general de los derechos y libertades. Que, por esto, la liberación del puente hubiera supuesto una “represión inaceptable” de normas del derecho público argentino. Y, más aún, que cualquier otra conducta que se hubiera tenido “hubiera implicado el riesgo de provocar reacciones difíciles de controlar y graves alteraciones del orden público”, sin advertir que al decir esto recordaba a propios y ajenos que cuando nuestras autoridades juran, al asumir, “cumplir y hacer cumplir la ley” este importante juramento no quiere, en rigor, decir nada. Así parece sugerirlo a diario nuestra actual situación en materia de seguridad.

1.6. Algunos “considerandos” del laudo

Antes de decidir las dos cuestiones de fondo, el laudo formula algunas consideraciones. Por su trascendencia, nos referiremos a algunas de ellas.

Siguiendo con un andar procesal presuntamente pícaro que, en rigor, bordeaba con un perfil de obstruccionismo que pudo haber debilitado a nuestro país, la Argentina alegó “novación” y “ampliación del objeto demandado”. Estas pretensiones fueron todas rechazadas por el tribunal.

Además, la Argentina, como vimos, sostuvo que al haber cesado las protestas, el reclamo oriental devino “abstracto”. Nuevamente, el tribunal no nos dio la razón, anticipándose en el tiempo a lo que ya sucedió, esto es a la reanudación eventual de las “protestas”. Una interrupción momentánea en un “hecho compuesto” por más de un episodio y más de un actor, mal puede –dijo el tribunal– tomarse como el final de una protesta que no se repetirá. Los hechos –como podía suponerse– confirmaron las silenciosas sospechas de los juzgadores. Las protestas ya se han reanudado y tan sólo Dios sabe hasta dónde irán con ellas en el futuro sus difusos actores, que hasta ahora no han sido procesados por su andar ilegal.

Respecto del cuestionamiento de la sede del tribunal (que, por estar en Montevideo, impedía la posibilidad de que se pudieran frustrar los procedimientos mediante la “obtención” unilateral de medidas de no innovar dispuestas por jueces argentinos, como ha pasado en otros casos), la Argentina también perdió. Y duramente. El tribunal entendió, en forma unánime, que no hubo, por ello, menoscabo de su independencia, aclarando que ello no sucedió respecto de la libertad de decisión de “ninguno de los árbitros”, ni tampoco supuso ventaja alguna para ninguna de las partes.

Cabe imaginar qué pudiera haber pasado si la sede del tribunal, en lugar de Montevideo, hubiera sido Gualeguaychú, o la misma Buenos Aires. La “intensidad” de las protestas se hubiera presumiblemente “hecho sentir”.

1.7. ¿Incumplió Argentina, por omisión, con sus obligaciones legales?

Para el tribunal, la Argentina omitió la “conducta debida” y tuvo “falta de diligencia” en la prevención o corrección de los actos de particulares que pudieron haber causado perjuicio a otro Estado.

De lo que se desprende, dijo, una “responsabilidad por hecho propio”.

Esto es grave, porque de ello se deriva fácilmente la obligación de compensar.

El tribunal dijo, además, que los cortes de ruta, sin que la Argentina hubiera tomado las medidas apropiadas para remover esa actividad de obstrucción pueden llegar a “comprometer la responsabilidad del Estado”. Y es así.

1.8. ¿Puede el presunto derecho humano a protestar justificar el incumplimiento a los compromisos asumidos respecto de la libre circulación en el MERCOSUR?

No. Porque según el tribunal, el conocido artículo 27 de la Convención de Viena de 1969, sobre el derecho de los tratados, no permite dejar de lado, ni posibilita eludir los compromisos que se asumieron en un tratado invocando para ello disposiciones de derecho interno.

A ello, el tribunal agregó que “la tolerancia con los cortes parece haber constituido una política del Poder Ejecutivo argentino”. Tiene razón. Así fue. Particularmente cuando señala que nuestro gobierno no intentó siquiera “aminorar los inconvenientes” y lograr que los cortes se hicieran “por períodos cortos que no entorpezcan, ni causen daños graves o continuados”, recordando que los cortes de ruta duraron más de tres meses.

Respecto del privilegio pretendido por la Argentina para el “derecho a protestar”, aclara que el mismo nunca pudo entenderse “más allá de lo razonable”, ni puede “destruir o alterar el derecho limitado”. Duro, pero correcto. Porque, según recuerda el tribunal, “ni aún en el derecho argentino el derecho de protesta es absoluto y debe limitarse cuando afecta el derecho de los demás, tal como expresa el artículo 29, apartado 2, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948.

Lo que se aplica, en la Argentina, también a los piqueteros y a otros casos aún peores, en los que particulares –armados con palos– han restringido el derecho de los demás a exteriorizar su opinión, sin que nada pasara.

1.9. Las “conclusiones” del tribunal

El tribunal extrae algunas “conclusiones” que, por su enorme gravedad, deben ser conocidas y difundidas, esto es expresadas claramente al público argentino en general, para evitar la repetición de conductas que no sólo se ven como injustificables, sino como inaceptables, que pueden abrir el derecho a exigir reparación en otros foros. Como por ejemplo, ante la Corte Internacional de Justicia, por la vía de la jurisdicción compulsiva comprometida.

Veamos algunas de ellas:

• Los cortes de rutas “perdieron su legitimidad originaria en la medida en que a través de las vías de hecho adoptadas fueron acumulando agresiones al derecho de otras personas que se vieron finalmente imposibilitadas de transitar y ejercer el comercio a través de las rutas internacionales en virtud del corte de las mismas, sin previsibilidad, ni límite temporal preciso, por períodos desproporcionadamente extensos y durante la época de mayor intercambio comercial y turístico entre ambos países”. Esto porque “en una sociedad civilizada, los conflictos deben encauzarse a través de medios pacíficos para su solución y no a través de vías de hecho”.

• La Argentina “no deja de ser responsable por el hecho propio en la medida en que ha omitido su deber de adoptar las medidas apropiadas para prevenir o corregir los actos de los particulares sometidos a su jurisdicción que causaren perjuicio a otro Estado Miembro del MERCOSUR; en trasgresión a las normas de su tratado constitutivo”.

• Los cortes de rutas generaron “un sacrificio demasiado grande” para el Uruguay.

• Los cortes de rutas y la “actitud permisiva” del gobierno argentino produjeron innegables inconvenientes.

• La elección de la “conducta debida” no depende del propósito, sino de la efectividad de las medidas que deben adoptarse. Hay una “diligencia debida” en la prevención de los hechos de los particulares sujetos a la jurisdicción de un Estado, que es impuesta por el derecho internacional “exigiendo determinados resultados, con prescindencia de indicar los medios que deba utilizar para obtenerlos”.

• Legitimar los cortes de rutas “como los que aquí se han puesto de manifiesto implicaría despojar al Tratado de Asunción de una parte esencial de su razón de ser” y, además, “alentar su reiteración” y “crear un estado de imprevisibilidad que desembocará en la inseguridad jurídica”. Gravísimo, aunque sólo si hay “buen entendedor”. De lo contrario, apenas palabras al viento.

• La comprobación de que se ha violado el derecho del MERCOSUR entraña la obligación de adecuarse (en el plano de las conductas) en el futuro a ese derecho.

2. La esencia de la decisión del tribunal

En esencia, el tribunal (por unanimidad, esto es incluyendo el voto del miembro argentino) dijo: “la ausencia de las debidas diligencias (que la Argentina) debió haber adoptado para prevenir, ordenar o, en su caso, corregir los cortes de las rutas que unen a la República Argentina con la República Oriental del Uruguay, realizados por los vecinos de la ribera argentina del río Uruguay (…) no es compatible con el compromiso asumido por los Estados Partes en el tratado fundacional del MERCOSUR, de garantizar la libre circulación de bienes y servicios entre los territorios de sus respectivos países”. Clarísimo.

De lo anterior se deduce que la Argentina ha quedado extremadamente debilitada en el supuesto de un reclamo por daños, que hasta ahora Uruguay –es cierto– no ha deducido, en el supuesto que lo llevara adelante.

Pero también que nuestra “conducta” u “omisión de conducta” será una carga para cualquier reclamo futuro respecto de los proyectos que originaron las poco civilizadas protestas que el tribunal del MERCOSUR ha encontrado incompatibles con el espíritu y la letra de los compromisos asumidos por la Argentina en su seno.

Lamentable, pero no era un final imprevisible a la luz de conductas que, por lo menos, fueron toleradas desde el poder, tanto claramente, a nivel provincial, donde la responsabilidad del gobernador Busti no puede diluirse, cuanto a nivel nacional, cuando el presidente Kirchner salió innecesariamente al rescate de su aliado político entrerriano.

Una página negra en la historia de nuestra conducta relacional como país, que todavía no se ha necesariamente cerrado. Una verdadera pena, pero el tribunal del MERCOSUR tiene toda la razón. © www.economiaparatodos.com.ar

(1) El diario La Nación, siguiendo en esto el ejemplo saludable de los medios similares del hemisferio norte, incluyó –en su edición electrónica– el texto completo del laudo arbitral del tribunal “ad hoc” del MERCOSUR, texto que hemos utilizado para este breve comentario sobre el mismo.

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